【基本案情】

   2013年9月6日11时30分，高某从后窗进入某村村民田某某家室内准备盗窃时，被返回家中的田某某的妻子董某某发现，高某跳窗逃跑，后被田某某抓获。

法院审理认为，被告人高某入室盗窃时因被害人发现而没有得逞，属盗窃未遂，构成盗窃罪，依法判决有期徒刑六个月，并处罚金一千元。

   【意见分歧】

   此案在审理过程中对是否认定盗窃未遂有以下三种不同的处理意见：

   第一种意见认为：根据刑法第二百六十四条规定。盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。因此，只要是入户盗窃，以其行为定罪，不论数额和次数，按既遂处罚。

第二种意见认为：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）以数额巨大的财物为盗窃目标的。（2）以珍贵文物为盗窃目标的。（3）其他情节严重的情形。因此，被告人虽然入户盗窃不是以上述财产为盗窃目标，且没有情节严重的情形，故不应定罪。

   第三种意见认为：入户盗窃，是认定盗窃罪的情形之一，而未遂是犯罪未完成的一种状态。高某的行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，应当按未遂犯比照既遂犯从轻或减轻处罚。

   【案件评析】

   笔者同意第三种意见。具体理由如下：

   第一，我国刑法原则是罪刑法定原则，法有明文规定，依法定罪处罚；法无明文规定的，不应定罪处罚。我国刑法规定，入户盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。由此可见，我国刑法修正案（八）明确规定，入户盗窃，不论数额和次数，即应定罪处罚。

   第二，根据罪责相一致原则。既所犯之罪和刑罚要一致。犯罪未遂是犯罪阶段的表现，是犯罪分子意志以外的原因，导致犯罪目的未能实现。未遂只是量刑的一个法定情节，是未遂还是既遂，不能决定是否构成犯罪，不是犯罪的构成要件。

   第三，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。同时还规定，虽然是盗窃未遂，但具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）以数额巨大的财物为盗窃目标的。（2）以珍贵文物为盗窃目标的。（3）其他情节严重的情形。这里虽然没有列举入户盗窃未遂，原因是入户盗窃已经有明确规定，《解释》中的（1）和（2）指的是在“入户盗窃”以外的其他情况下，如果具有以上情节，虽然是盗窃未遂，亦应定罪。

   第四，“入户盗窃”侵犯的是多重法益，财产权、居住权、人身权等，他的危险性相对普通盗窃更加严重，理所当然属于情节严重的情形。所以在《解释》当中未把其再次列出，而是在刑法条文中直接表述，可见其社会危害相对更大。

   第五，不论是行为犯还是结果犯，都有其犯罪的形态，有预备、中止、未遂和既遂之分，刑法直接规定了“入户盗窃”构成犯罪，同时就存在其固有的犯罪形态，未遂是其中的一种，所以入户盗窃存在未遂，且应当依法量刑，这样才能充分体现罪刑法定和罪刑相一致的刑罚原则。

本案高某入室盗窃，虽然没有达到窃取财物的目的，但是，根据《刑法》第二百六十四条的规定，已构成盗窃罪。高某没有达到窃取财物的目的，是因为其意志以外的原因而没有得逞，符合《刑法》关于未遂的法律规定，因此，高某的行为构成盗窃罪，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。