【基本案情】

   2004年9月20日，贾某因经营煤矿急需用款，向孙某借款150万元，借款期限一年半，贾某将煤矿的所有投入及设备作为借款的抵押物，并将煤矿的相关手续押在孙某处，双方签订了借款抵押协议书，并于当日共同前往当地工商行政管理局办理抵押登记。由于贾某及孙某都很熟悉工商局受理该业务的工作人员杨某，便将办理登记的手续及借款抵押协议书放在杨某处，等待杨某给办理。2005年9月16日，贾某在孙某不知情的情况下，将煤矿经营权及抵押物一并转让给了李某。孙某在得知抵押物已被转让的情况下，于2013年4月诉至法院，要求确认双方签订的借款抵押协议有效。在诉讼过程中，孙某才得知工商局并未为其办理抵押登记，仅在贾某的煤矿档案中存留了借款抵押协议。法院经审理认为，因借款抵押协议未办理抵押登记，故该协议未生效。

   【分歧意见】

   本案在审理过程中，关于借款抵押协议的效力问题产生分歧：

一种意见认为，原被告双方在签订抵押协议后已到工商行政管理部门申请办理抵押登记，有办理登记的主观意愿，只是由于工作人员的原因使得抵押登记未能办理，责任在登记部门，而不在当事人，不能由抵押权人承担未登记的不利后果。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”该条规定承认了抵押权人在此种情况下享有优先受偿权，也就是承认了抵押合同的有效性，故应支持原告的诉讼请求，确认双方签订的抵押协议有效。

   另一种意见认为，抵押登记是一种依当事人申请的行政确认行为，由行政机关对当事人提交的申请登记材料依法审查后，对符合抵押物登记条件的予以登记，并核发《抵押物登记证》。本案仅有当事人申请，行政机关并未做出具体行政行为，抵押登记并不存在。依据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，本案以企业的设备抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，原被告双方的借款抵押协议因未办理抵押登记而未生效，原告不享有抵押权。

   【案件评析】

   本案的抵押行为发生在《中华人民共和国物权法》施行之前，不适用《物权法》的相关规定，而应适用《中华人民共和国担保法》的规定。正如第二种观点所述，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，本案抵押协议应自登记之日起生效，而本案当事人因抵押登记部门工作人员的原因最终未能办理抵押登记也是不争的事实，第一种观点根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条的规定得出了抵押协议有效的结论，正确判断本案抵押协议的效力，关键在于如何理解《担保法司法解释》第五十九条的规定。

   《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》法函（2006）51号有助于我们更好地理解《担保法司法解释》第五十九条，该答复内容如下：“根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十三条第二款规定，应当办理抵押物登记而未登记的，抵押权不成立；自愿办理抵押物登记而未办理的，抵押权不得对抗第三人。因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。”可见，此种情况下，只是有条件地承认抵押协议的效力，即仅在抵押当事人内部之间有效，而对抵押当事人之外的第三人无效。本案原告之所以诉至法院要求确认抵押协议的效力，就是因为被告将抵押物转卖，使得抵押关系涉及到了第三人利益。从本质上讲，本案要确认的抵押协议的效力应是外部效力，而非内部效力，如简单地确认抵押协议在抵押当事人内部有效，则不能指引当事人解决纷争，也达不到原告诉讼的目的。

从另外一个角度看，《担保法司法解释》第五十九条实际上承认了未登记的抵押权的有效性，改变了《中华人民共和国担保法》规定的抵押权的生效条件。依《中华人民共和国担保法》规定，如果当事人设定的抵押是依法必须办理抵押物登记的，则抵押合同自登记之日起生效，抵押权成立。司法解释只能解释法律，而不能创设法律或改变法律的规定，以司法解释来改变法律的规定，不符合司法解释的原则。既然《中华人民共和国担保法》规定了某些特定的财产的抵押只有办理抵押物登记才生效，那么只要没有办理抵押物登记，无论何原因造成，抵押权都不能成立。至于因登记部门的原因而未能办理抵押物登记，如造成当事人损失，则可通过追究行政机关的赔偿责任来解决。

   综上，笔者同意第二种意见，应驳回原告诉讼请求，认定抵押合同未生效。