[基本案情]

　　 2014年3月，李某某虚构自己名下位道县县城某路有一宗门面空地，以35万价款向市面出售。陈某得知后，欲以此价款购买空地，与李某某达成合意，议定总价款为35万，并签订《土地出售协议》，预付定金1万元人民币，余款产权过户登记一并付清。事后， 当事人陈某发现被欺诈，向公安机关报案称：李某某涉嫌诈骗他人财物，依法追究其刑事责任。

[意见分歧]

　　对李某某的行为如何评价，是否构成犯罪？构成犯罪时又涉嫌何种罪名？实务界众说纷纭，意见不一，大致如下：

　 第一种意见认为，李某某不构成犯罪。李某某的行为是合同诈骗，但根据法律规定，合同诈骗罪的入罪数额条件是涉案金额达2万元以上，而李某某的涉嫌金额仅为1万元。

　 第二种意见认为，李某某涉嫌合同诈骗罪（未遂）。李某某在签订合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，欺骗当事人信任，涉案金额达35万元，其行为已触犯刑法，涉嫌合同诈骗罪。但由于客观方面原因，没有得逞，其为未遂。

　　第三种意见认为，李某某涉嫌诈骗罪。李某某在签订合同过程中，虚构事实，诈骗他人财物1万元，虽说不符合合同诈骗罪的构成要件，但根据法律规定，合同诈骗罪与诈骗罪是竞合关系，且诈骗罪的入罪数额条件为涉案金额达5000元以上，据此，李某某的行为涉嫌诈骗罪。

　　第四种意见认为，李某某未遂部分涉嫌合同诈骗罪（未遂）、既遂部分涉嫌诈骗罪，择一重罪处罚。李某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实诈骗他人财物，虽由于客观方面原因，没有得逞，但涉案金额达34万元，根据司法解释规定，其未遂部分构成合同诈骗罪（未遂）；其既遂部分，涉案金额达1万元，涉嫌诈骗罪。

[案件分析]

　　　笔者赞同第四种意见，理由如下：

　　一、符合罪刑法定原则

　　刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大”的犯罪行为，合同诈骗罪中数额较大的最低标准为2万元。刑法第二十三条关于犯罪未遂的规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。我国刑法分则关于法定刑幅度的设置，是以犯罪既遂形态为标本的。对未遂犯罪，根据刑法总则规定，一般应当予以处罚，即未遂犯以既遂犯定罪，再比照既遂犯量刑。本案中，李某某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，使用虚构事实等欺骗手段，骗取陈某财物，因客观原因未得逞，涉嫌金额达34万元。李某某的行为构成合同诈骗罪，由于意志之外的原因未得逞，为犯罪未遂。不过，合同诈骗罪中，没有对李某某的全部行为内容进行评价，即对收受1万元违法所得没有评价。根据罪刑法定原则，法律有规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。虽1万元违法所得不是合同诈骗罪的评价范围，是否意味着，法律没有规定呢？这1万元违法所得，也是李某某通过实施合同诈骗行为的结果，虽不构成合同诈骗罪，但此行为完全符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。

　　二、体现司法解释精神

　　根据两高于2011年通过并施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条之规定：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。李某某的违法行为，既有未遂，也有既遂，应对其分别评价。同时，本解释第一条规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的 “数额较大”、“数额巨大”。本解释第五条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，应当定罪处罚。据此，李某某未遂部分涉案金额达34万元，属本解释认定的“数额巨大”，应定罪处罚，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。李某某既遂部分涉案金额为1万元，没有达到合同诈骗罪涉案金额2万元以上的入罪标准，不构成合同诈骗罪，但合同诈骗罪与诈骗罪是竞合关系，诈骗罪中涉案金额入罪标准为5000元以上；显然，李某某的既遂部分远高于诈骗罪的入罪标准，构成诈骗罪。

　　三、契合指导案例裁判要点

　　北京市石景区人民法院作出（2013）石刑初字第239号刑事判决书，判决王新明犯合同诈骗罪，已被最高人民法院作为指导性案例发布。此指导案例的裁判要点中有三层含义：一是，在数额犯中，既遂与未遂分别定罪量刑；二是，既遂部分量刑与未遂部分量刑比较，择一重刑处罚；三是，两者为同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。因此，本案中，李某某的合同诈骗行为存在既遂与未遂并存，且既遂部分与未遂部分均达到刑法规定的入罪标准，理应参照以上指导性案例，未遂部分构成合同诈骗罪、既遂部分构成诈骗罪。

来源：道县法院