要点提示：标注有“中间计量”的工程确认单是经过承发包双方确认的实际工程量的初步结算，在发包人与施工人双方没有最终结算，而没有最终结算的责任又不能归咎于施工人单方的情况下，该初步结算的数据可以作为实际工程量的最终结算依据。

案例索引：

一审：东莞市中级人民法院（2012）东中法民二重字第3号。

二审：广东省高级人民法院（2015）粤高法民终字第56号。

一、案情

上诉人（原审原告）：广东兴业路桥工程有限公司（以下简称兴业公司）。

被上诉人（原审被告）：苏辰建设集团有限公司（原江苏苏辰公路工程有限公司，以下简称苏辰公司）。

被上诉人（原审被告）：东莞市诚海实业投资有限公司。

被上诉人（原审被告）：杜金华。

原审第三人：东莞市公路管理局（以下简称东莞市公路局）。

2004年8月25日，东莞市公路局向苏辰公司发出《中标通知书》，内容为：苏辰公司经2004年8月20日公开投标，在莞长公路桩号K6＋300至K22＋165沥青路面工程（第十一标段）工程项目中标。承包工程的项目及范围为“莞长公路桩号K6＋300至K22＋165沥青路面工程”；中标价为96181600.12元；开工、竣工日期为2004年11月20日至2004年12月30日。

2005年5月28日，苏辰公司以“第十一标段项目部”作为甲方，兴业公司作为乙方,双方签订了《莞长公路沥青砼路面施工合同》（以下简称为《施工合同》），约定由兴业公司承包东莞市莞长公路莞城至长安段K6＋300至K22＋165的十一标段沥青砼路面工程。《施工合同》第一条约定工程名称为莞长公路沥青砼路面工程，工程地点为莞城至长安路段（K6＋300至K22＋165）；第二条约定工程承包范围为“乙方严格按莞长公路沥青砼路面工程设计图纸清单（附件一）完成该工程的施工（以实际施工面积结算）。第三条约定承包方式为乙方包工、包料、包安全、包文明施工、包工期；第四条约定开工日期为2005年4月30日，完工日期为2005年6月30日，共计60日历天。如因业主、甲方及不可预见的原因造成不能连续施工，则工期顺延。

2006年2月17日，苏辰公司以“第十一标段项目部”作为甲方、兴业公司作为乙方，双方签订《莞长公路十一标沥青混凝土路面工程（已完工程造价）确认单》（以下简称为《路面工程确认单一》），确认从开工之日即2005年4月30日至2005年12月10日止所涉面层改性沥青SMA-16、改性AC-20I沥青混凝土、改性AC-25I沥青混凝土、普通AC-20I沥青混凝土、玻璃纤维格栅、旧路面铣刨工程量情况，所涉工程造价为33083982.12元。《路面工程确认单一》载有十一标项目部印章，王志权作为甲方即苏辰公司代表签名确认。冯军荣在《路面工程确认单一》的乙方代表下方注明“此数据只作中间计量，不作为最终结算”字样；甲方代表签章下方载有“注：1.第一阶段改性AC-20I沥青砼K10＋050-K10＋510段左右幅中面层结构（沥青砼总量1010.408m3）须扣除，等核实后若是改性AC-20I沥青砼再补”。

2006年3月11日, 苏辰公司以“第十一标段项目部”作为甲方、兴业公司作为乙方，双方又签订《莞长公路十一标沥青混凝土路面工程（第三阶段工程造价）确认单》（以下简称为《路面工程确认单二》），确认面层改性沥青SMA-16、普通AC-20I沥青混凝土、玻璃纤维格栅工程量情况，所涉工程造价为2496478.87元。《路面工程确认单二》载有十一标项目部印章，王志权作为甲方即苏辰公司代表签名确认，甲方代表下方并载有冯军荣签名。

兴业公司另向一审法院提交了2005年9月25日的《莞长十一标（第一阶段）沥青工程量汇总表》、2006年1月23日《莞长十一标（第二阶段）沥青工程量汇总表》、2006年3月10日的《莞长公路十一标（第三期）沥青工程量汇总表》，其中苏辰公司代表处分别载有王志权、罗平的签名，但未载有印章；2006年12月1日的《沥青混凝土路面工程（修补）确认单》用以证明所涉修补工程的工程量及单价，所涉工程造价为21190.06元，该《沥青混凝土路面工程（修补）确认单》未载有苏辰公司的任何签名或盖章确认。

2005年5月28日，苏辰公司以“第十一标段项目部”作为甲方，兴业公司作为乙方,双方签订《承诺书》。《承诺书》内容为：“江苏东辰公路工程有限公司莞长公路改造工程第十一标段项目部与广东兴业路桥工程有限公司共同协商决定将AC-20I、AC-25I混合料的改性沥青改换为普通重交沥青，机制砂改换为普通砂，乙方的承包单价是按改换后的材料确定的。如因此而产生的后果由甲、乙双方共同应对。甲方供应的埃索普通沥青按2150元/T，埃索改性沥青按3450元/T与乙方结算并从工程进度款中扣除”。2006年4月8日，苏辰公司以“第十一标段项目部”作为甲方，兴业公司作为乙方，双方签订《工程款支付及沥青数量确认表》，确认截至2006年4月8日，甲方已付工程款为1080万元，并确认甲方提供普通沥青3210.25吨，改性沥青3367.97吨。兴业公司与苏辰公司对于九笔共计1080万元的已付工程款没有争议。

2013年4月5日，兴业公司向原审法院提交《委托鉴定的申请书》，申请对案涉十一标路面沥青工程量进行评估鉴定，原审法院同意该鉴定申请并于2013年4月19日通过摇珠选定东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行评估，于2013年6月8日向东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司发出《司法鉴定委托书》。2014年3月25日，东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司向原审法院开具《工作联系函》，请求协助预收兴业公司鉴定费282200元。2014年4月2日，原审法院向兴业公司送达该《工作联系函》并要求兴业公司在七日内缴交鉴定费，逾期不交的将视为撤回鉴定申请。至2014年5月13日法庭辩论结束之日，兴业公司仍未缴交鉴定费。

二、裁判

一审法院认为：苏辰公司与兴业公司签订《施工合同》，将苏辰公司承建的莞长公路改造工程第十一标段部分工程分包给兴业公司，而并非将全部承接工程转包给兴业公司，原因在于：1.案涉《中标通知书》记载开工日期为2004年11月20日且东莞市公路局及苏辰公司确认实际开工日期为2004年11月，而兴业公司与苏辰公司于2005年5月28日签订《施工合同》并于同月开工，可见后者在签订日期、开工日期晚于前者近六个月；2.《中标通知书》记载中标价为96181600.12元，而《施工合同》根据工程量清单计算合同价款为49269974.43元，两者金额差距高达46911625.69元，结合东莞市公路局关于法定利润率4%的陈述，《施工合同》所约定的价款为转包工程价款的可能性较低；3.从《施工合同》第八条第（2）款的约定来看，该条款记载“乙方（兴业公司）进场前已完成的底层或中层沥青砼不属于乙方保修的范围，并且由于这部分底层或中层沥青的质量问题引起面层破坏的情况也不属于乙方保修的范围”，该内容反映兴业公司进场前莞长公路改造工程十一标段工程有部分已完成，可以印证苏辰公司是将所涉工程分包而非转包给兴业公司。苏辰公司在未经得建设单位即东莞市公路局的同意而将其承包的部分建筑工程交由其他单位完成，案涉《施工合同》应认定为无效合同。兴业公司承建的工程已完工且交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，兴业公司可请求参照《施工合同》的约定支付工程款。

关于记载中间计量数据的证据能否作为工程量结算依据的问题。案涉工程并未经兴业公司、苏辰公司双方的最终结算，兴业公司依据三份沥青工程量汇总表及《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》主张已完成的工程量及相应工程结算款，原审法院认为：第一，《路面工程确认单一》已注明“此数据只作中间计量，不作为最终结算”，东莞市公路局亦主张中间计量数据是进度付款依据而不是结算依据，故《路面工程确认单一》所涉中间计量数据不能直接引用为最终结算的依据。第二，《施工合同》第七条第（3）项约定苏辰公司按业主审定金额60%支付进度款，从该约定来看，苏辰公司、兴业公司并非依据兴业公司实际完成的工程量支付工程进度款，而是由苏辰公司按东莞市公路局审定的金额按一定比例进行支付。结合各方对于中间计量行为及数据的解释，既然兴业公司实际完成的工程量并非苏辰公司支付工程进度款的依据，为确定支付工程进度款金额而形成的中间计量数据亦不能直接作为认定兴业公司实际完成工程量的最终依据。第三，虽然三份沥青工程量汇总表以及《路面工程确认单二》并未明确记载所涉数据为中间计量，但其与《路面工程确认单一》的性质相同，均是属于在工程施工过程中而形成的统计数据，均属于中间计量的数据,故三份沥青工程量汇总表以及《路面工程确认单二》亦未能直接作为认定最终工程量及最终结算工程款的依据。在本案原审过程中，兴业公司经原审法院释明应当进行造价鉴定并确定鉴定机构后仍不预交鉴定费，致使该争议事实无法通过鉴定结论予以认定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，应由兴业公司对该事实承担举证不能的不利后果。在未能根据三份沥青工程量汇总表以及《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》直接认定工程结算款的情况下，因案涉工程总造价无法确定，苏辰公司是否存在欠付工程款及尚欠工程款的数额亦不能确定，兴业公司诉请苏辰公司支付工程欠款6798926.99元及相应利息缺乏依据，故原审法院不予支持。

综上，一审法院判决：驳回兴业公司全部诉讼请求。一审案件受理费及财产保全费由兴业公司负担。

二审法院经审理认为：（一）关于苏辰公司将其承建的莞长公路改造工程交与兴业公司建设是属于转包还是分包的问题，基本同意原审法院的意见，认为苏辰公司是将所涉工程分包而非转包给兴业公司，案涉《施工合同》应认定为无效合同。兴业公司承建的工程已完工且已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，兴业公司可请求参照《施工合同》的约定支付工程款。

（二）关于记载中间计量数据的证据能否作为工程量结算依据及涉案工程量认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。由于兴业公司与苏辰公司之间对于兴业公司实际完成的工程量存在争议，故法院认定工程量应首先以施工过程中双方形成的签证等书面文件为准。兴业公司为证明其完工的工程量提供了三份工程量汇总表及《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》，上述证据均是在兴业公司工程施工过程中形成的统计数据，且均有双方施工代表的签字确认，故应作为计算涉案工程量的重要依据。但由于《路面工程确认单一》上有兴业公司的施工代表苏荣军的注明：“此数据只作中间计量，不作为最终结算”，苏辰公司据此主张该确认单的数据不能作为最后结算依据，应按照《施工合同》约定的按实际的施工面积计算；同时，第三人东莞市公路局亦主张中间计量数据是对工程量的计算，但只是进度付款依据而不是结算依据，最终结算依据还是验收合格、变更工程、财政审核等因素。“中间计量”是在工程施工过程中完成的工程量，一般作为进度付款的依据。本案作为中间计量的工程确认单，是经过双方确认的，亦是对实际工程量的初步结算，在双方没有最终结算，而且没有最终结算的责任不能归咎于单方的情况下，该初步结算的数据可作为实际工程量的最终结算依据。原审法院仅因为《路面工程确认单一》上有施工方代表上注明“此数据只作中间计量，不作为最终结算依据”的文字，即排除了三份工程量汇总表及《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》作为工程量依据的证据效力，属于适用法律不当，对此应予纠正。至于涉案工程量委托鉴定问题：因委托鉴定必须是在工程量未经确认且无法结算情况下进行，而本案工程承发包双方在施工过程中具有形成的签证书面文件确认，兴业公司已完成了关于工程量计算的举证责任，故不能因兴业公司未预缴鉴定费则判令其承担举证不能的责任，兴业公司对此上诉理由充分，予以支持。

根据兴业公司向法庭提供的《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》合计，苏辰公司莞长公路改造工程第十一标段项目部确认兴业公司实际完成十一标段工程第一、二、三阶段完工的总造价为35580460.99元。苏辰公司尚拖欠兴业公司6258926.99元未付。

综上，二审法院撤销原审判决，改判：苏辰公司偿付兴业公司工程款6258926.99元及相应利息，驳回兴业公司的其他诉讼请求。

三、评析

（一）关于工程分包与转包的区别

苏辰公司将涉案工程交与兴业公司施工究竟是分包还是转包，将直接影响到兴业公司工程款计算问题，如果是工程全部转包，则可以直接套用苏辰公司承接工程时的工程预算价；但如果只是部分工程的分包，则不能套用工程预算价，应对兴业公司所实际完工的工程据实结算。本案一、二审法院根据实际开工时间与中标通知的开工日期差异、工程结算价与中标价差异、工程保修主体不同的三方面事实情况确定兴业公司承接苏辰公司的工程属于分包合同，事实清楚，适用法律正确。

（二）关于中间计量数据能否作为工程结算的依据问题

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款及第五条第二款的规定，应由施工人兴业公司举证证明其最终完成的工程量及工程造价。兴业公司为此提交了三份工程量汇总表及《路面工程确认单一》、《路面工程确认单二》，上述证据均是在兴业公司工程施工过程中形成的统计数据，且均有双方施工代表的签字确认，故应作为计算涉案工程量的重要依据。但由于《路面工程确认单一》上有苏辰公司的施工代表的注明：“此数据只作中间计量，不作为最终结算”，苏辰公司据此主张该确认单的数据不能作为最后结算依据，应按照《施工合同》约定的按实际的施工面积计算；同时，第三人东莞市公路局亦主张中间计量数据是对工程量的计算，但只是进度付款依据而不是结算依据，最终结算依据还是验收合格、变更工程、财政审核等因素。

“中间计量”是在工程施工过程中已完成的工程量，一般作为进度付款的依据。本案的工程确认单，是经过双方确认的，亦是对实际工程量的初步结算。在发包人与施工人双方没有最终结算，而且没有最终结算的责任不能归咎于施工人单方的情况下，该初步结算的数据应该作为实际工程量的最终结算依据。一审法院仅因为施工人在诉讼中不申请工程量鉴定即驳回施工人的工程款诉讼请求，过于简单。涉案工程量委托鉴定问题，因委托鉴定必须是在工程量未经确认且无法结算情况下进行，而本案工程承发包双方在施工过程中具有形成的签证书面文件确认，兴业公司已完成了关于工程量计算的举证责任，故不能因兴业公司未预缴鉴定费则判令其承担举证不能的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，因此，二审法院撤销了一审判决，并根据上述工程确认单认定了兴业公司实际完工的工程量及造价，是适当的。